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对城乡规划法第64条的语法解释及适用分析
发布时间: [2017-08-04]

 

【内容提要】运用法律解释之语法解释方法,对城乡规划法第64条的公权处理规定进行逻辑结构解构后,可知,对违建行为与违建物之公权处理行为规定间并列关系的漠视,对违建物之公权处理条件规定间矛盾逻辑关系的漠视,对违建物之公权处理行为规定间选择逻辑关系的漠视,是行政主体漠视调查取证与关键事实认定而作出主要证据不足、法律适用错误乃至滥用职权之违建行政处理决定的思维原因。



关键词:语法解释  违建公权处理  逻辑关系 

 

常理言:不明则暗,暗则生昧。法之不明,既有法上规定之不明,亦有法上规定明确,但因文法简约而产生的理解不明。若以昏昏而为公权行为,法之适用便百态纷呈,民之昭昭又从何而得?“违建”行政管理,自1984年《城市规划条例》、1990年《城市规划法》、2008年《城乡规划法》实施以来,立法从成型走向成熟,然,公权主体对“违建”处理之规定法条(今为城乡规划法第64条)的解读却甚为模糊,所作公权行为诸多矛盾,难以令民众服从。所以,用法律解释方法解析城乡规划法第64条的逻辑结构,以使法之规定转为明确的法之思维,实为法之适用行为前之必要。

 


一、“违建”概述

违建,既可指“违建行为”,亦可指“违建物”,即违建行为下形成的建筑物、构筑物。

一般言,经合法建设而原始取得的建筑物,行为人可获得国家对该建筑物的不动产登记。然,未取得不动产登记的建筑物,未必皆因违建行为而造。未取得不动产登记的建筑物,分为几种情况:第一种,历史原因型,在1984《城市规划条例》实施前所建设的建筑物,未取得不动产登记,乃因政府未及时实施登记管理所致,故不应纳入违建物之列;第二种,情有可原型,指的是人民群众为满足生活需要,而政府又未及时履行审批职责,故群众不得已而为之的违建;第三种,有利可图型,指的是非因生活需要,而因便利、谋利的私利需要,在政府又未予及时履行指导、干预管理职责之放任态度下,愈发滋长,于是建设的诸多违建物,小至“长高长胖”型的居民阳台扩建、楼顶搭盖,大致平地拔高楼的仓库、工厂或者办公楼。

从违建所违反的行政管理秩序来看,除个别较为特殊而少见的,比如违反气象、水利等管理秩序的违建,较为常见的就是违反土地管理秩序、规划管理秩序的违建,后者大致又可分为两类:第一类,非法占用土地后的违建,此类违建行为由土地管理部门直接实施行政管理,相应的土地执法行为并无太多法律适用上的争议;第二类,是持有土地使用权,仅违反规划管理秩序,如未取得规划许可证而在宅基地上翻建、或者不按规划许可证所规定的内容而进行超容积率建设,此类违建行为,依城乡规划法第64条,由规划行政主体作出公权处理决定。

 


二、句子结构之语法解释下的《城乡规划法》第64条逻辑结构

来自中央人民政府官网关于城乡规划法第64条的规定

 

  第六十四条  未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

 

法条是通过两个分号、一个句号而形成由三个句子组合而成的一段复句。

以语法解释方法对各句进行依次分析:

1.第一句是以“的”字短语为主语部分、以“由”字句为谓语部分的单句。

1.1语法解释

第一停顿句的“的”字短语是第一单句的主语部分。虽然在该“的”字短语内还套迭着不同层次的短语,但仍可以确定到,该“的”字短语的语意重点落在“进行建设”这一动词短语。根据语意判断,该“的”字短语所指代的主语、或者可补出的被省略名词,应当是“人”,法律上的规定文字是“公民、法人、其他组织”,全句指向的就是违建行为人。

第二停顿句是一个“由”字句,充当第一单句的谓语部分。“由”字句与“被”字句结构类似,均是以介词“由”、“被”引出“施事者”,而使得全句主语成为“受事者”,但两者在语义、句法和语用上有所不同:“由”字句更强调“施事者”,侧重于表达“过程”和“行为”,而“被”字句强调“受事者”,侧重于表达“结果”与“动作”。立法在规定管理职责、管理措施时,所采用的是“由”字句的句子结构。

把两停顿句结合来看,第一停顿句所表述的“违建行为人”,是本句的主语,是第二停顿句中“由”字句中的动词短语“责令停止建设”的“受事者”;同时第二停顿句中由“由”字引出的“行政主体”就是“责令停止建设”的“施事者”。

1.2通过语法解释,第一单句可被归纳出的法律思维点:

①违建行为人是受事者;

②县级以上地方人民政府城乡规划主管部门(行政主体)是施事者;

③违建行为人将被施以“责令停止建设”行政命令的公权行为。

请注意,第一单句对于“责令停止建设”公权实施所设定的启动条件(法律事实)仅仅是“违建行为发生”,未设定其它启动条件或者阻止条件,比如,违建行为人所声称的或者行政主体自己所认定的“违建物已封顶或未封顶”。

2.第二句是增加“的”字短语为状语、省略介宾短语但仍以“由”字句为谓语的单句

2.1语法解释

第一停顿句又是一个“的”字短语,从“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”的文字意义上判断,该短语所省略掉但可以确定补出的名词应当是“物(违建物)”而非“人(违建行为人)”。由于违建物与第二停顿句中的“限期改正”在情理上是不能构成主谓关系的,所以,第一停顿句的“的”字短语并非第二单句的主语。以“限期改正”为谓语部分,再根据现代汉语中的复句间主语隐现规则,可以判断出,第二单句的主语,应是第一单句的主语“违建行为人”,它和第二停顿句的“限期改正”可以构成合理的主谓关系。

进一步分析,主语“违建行为人”是不会主动地、内心自发地实施“限期改正”行为,而一定是被动地、在外力作用下才会去实施“限期改正”行为,那么,这个外力作用的施事者,应当就是第一单句中的“行政主体”。所以,第二停顿句中还省略了介宾短语“由行政主体”,其完整句本也是一个“由”字句,即:“由行政主体限期改正”,但是,出于文字简洁的立法技术需要,所以,立法时就把这个“由”字句中的介宾短语给省略掉了。同样的原理,第三停顿句中的“处……罚款”也是省略掉“由行政主体”介宾短语的“由”字句。

第二句的主语与谓语部分均确定后,根据句子结构,可以判断出,第一停顿句的“的”字短语,充当的其实是该句的“表条件状语”,指的是对主语“违建行为人”施以“限期改正、处以罚款”的公权处理行为的启动条件(法律事实)。据此,可以把第二单句改写成这样一句条件复句:如果(违建行为人的行为所造成的)违建物是“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的”,那么,由行政主体限期改正和处以罚款。当然,依然是出于文字简洁的立法技术需要,所以,第64条没有采用条件复句的句子结构,而是采用把条件单句转化为条件状语后的单句句子结构。

2.2通过语法解释,第二单句可被归纳出的法律思维点:

①第一单句规定的是违建行为人也是本单句里的受事者。

②第一单句规定的行政主体仍是本单句里的施事者。

③违建行为人将被施以“限期改正”行政命令、“处……罚款”行政处罚两项公权行为。

为什么说这里的“限期改正”是行政命令呢?因为,第三停顿句的“处……罚款”是由行政处罚法明文规定的行政处罚,然而,在这个“处……罚款”之前没有出现“并”字,所以,可以排除“限期改正”的行政处罚属性;同时,行政处罚法第23条所明文规定的“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”中的“限期改正”,学理上已被确定为行政命令。

④此句中的公权力处理行为的启动与实施是有条件的,该条件就是公权启动之法律事实,即:违建行为人的违建行为结果,即违建物,应当是“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的”。

3.第三句是保留第二单句结构,同时增加一句单句而组成的选择复句

第三句内共有五个停顿句,其间出现两个“的”字短语。

3.1“限期改正”与“限期拆除”的逻辑关系

第三句的第一、二停顿句,与第二单句中的第一、二停顿句的句子结构一致,都是以“的”字短语表条件状语,都是由省略了“由行政主体”介宾短语的“由”字句引出“限期……”的谓语。

但是,两者的语意并不相同,而且呈现不相容的逻辑关系:

首先,以“的”字短语所设定的条件,第三句设定的“无法采取改正措施消除影响的”是否定式条件,而第二单句第一停顿句所设定的“可以采取改正措施消除对规划实施的影响的”是肯定式条件,根据肯定概念与否定概念间构成矛盾关系的逻辑规则,两者形成的是矛盾式不相容逻辑关系;

其后,因为“的”字短语设定条件上的矛盾关系,所以,由省略掉介宾短语的“由”字句所引出的公权处理行为,第三句中设定的“限期拆除”,第二单句第一停顿句设定的“限期改正”,两者之间也应当形成不相容的逻辑关系,但是由于两者在文字内容上并无肯定与否定的意思,所以,两项公权处理行为规定之间形成的是反对式的不相容逻辑关系。

综上,第64条对“限期改正”与“限期拆除”的启动条件(法律事实)规定间的矛盾逻辑关系是明晰的,对行政执法活动并不会造成模糊指导。但是,如果行政主体漠视了“公权处理启动条件”规定上的矛盾逻辑关系,那么,就会漠视“公权处理行为实施”规定间的不相容反对逻辑关系,比如,行政主体发出的是《责令限期改正通知书》(与第64条第二单句相对应),但是,通知改正的内容却是“限期拆除”(与第64条第三句的第一、二停顿句相对应)。行政主体在思维上漠视法条中已明确呈现的不相容逻辑关系,那么就会在行政执法过程中漠视应当履行的调查取证职责与应当作出的关键案件事实之认定,然后作出这样自相矛盾的违建行政处理决定,也就不足为奇了。

3.2 “不能拆除的”规定所暗含的“拆除为一般,不拆而罚为例外”的规则

第三句中的第四五停顿句关于“没收……可以并处罚款”的规定,语法结构上已经比较容易理解了,它依然是由省略介宾结构“由行政主体”的“由”字句引入谓语,谓语动作指向的是行政主体的行政处罚公权行为。

产生歧义理解的规定是给“没收……可以并处罚款”所设定的启动条件,也就是第三句第三停顿句关于“不能拆除的”的规定。这又是一个“的”字短语,语意上没有什么可争议的,根据“拆除”一词,可以补出这个“的”字短语所省略掉的名词是“违建物”,完整意思是:“违建物是不能拆除的”或者“不能拆除的违建物”。

问题在于,怎么理解“违建物是不能拆除的”? 依照城乡规划法第68条,行政相对人被施以“限期拆除”行政义务后,如果不主动履行,政府有权而且也应当责成相关行政主体去实施强制拆除,所以,所谓的“违建物是不能拆除的”,并不存在也绝对不允许是“客观上的不能拆除”,行政主体一旦作出“限期拆除”的处理,它就必须把这个处理执行到底,必须坚定地把违建物拆除掉。所以,城乡规划法第64条与第68条共同构建了一项一般的、普遍的规则:“拆除为一般”,那么,第三句第三四五停顿句就相当于确立了“不拆而罚为例外”的规则。

既然,城乡规划法以第68条排除“客观上的不能拆除”而确立“拆除为一般”的普遍规则,那么,第64条的“不能拆除的”就只能作一个理解,那就是“主观上认为、判断违建物是不能拆除的”。象这样的“违建物是不能拆除的”主观判断,行政主体不但必须以调查取证活动中收集到的证据所证明的案件事实为判断之事实基础,而且,必须在案件事实认定基础上,马上作出“违建物是存在不能拆除情形的”还是“违建物是不能拆除的”判断,随之即刻在“限期拆除”还是“没收……可并处罚款”的公权处理行为之间作出择定,一旦择定,就不允许变更。

从以上语意分析与逻辑分析来看,因为“拆除为一般”系一般而普遍的规则,所以第64条第三句第一停顿句其实是省略掉但是暗含着“违建物是不存在不能拆除情形的”的条件设定,所以,第三停顿句也就当然地要对“不拆而罚为例外”的例外条件作出明文规定,显然,第三句内的前后两项公权处理行为规定的启动条件之间又构成矛盾型不相容逻辑关系。

3.3第三句的复句语法解释汇总

第三句的第一、二停顿句构成一个单句,该句中省略掉了主语(第一单句中的“违建行为人”)、省略掉介宾短语(第一单句中的“由行政主体”),还因为“拆除为一般原则”而省略掉了“排除违建物不能拆除情形”的条件规定。第三四五停顿句也构成一个单句,同样省略掉了主语、介宾短语,但对“不拆而罚”的公权行为规定了明确的条件“违建物不能被拆除的”。前后两个单句组合成为选择关系(非此即彼)的复句。

3.4通过语法解释,第三复句可被归纳出的法律思维点:

①第一单句规定的是违建行为人是本复句里的受事者。

②第一单句规定的行政主仍是本复句里的施事者

③违建行为人将被选择施以:或者一般原则下的“限期拆除”行政命令”,或者例外原则下的“没收……罚款”行政处罚的公权行为。

为什么说这里的“限期拆除”是行政命令而非行政处罚呢?就是因为城乡规划法第68条的规定。依第68条的规定,行政相对人不自动履行“限期拆除”之行政命令时,该行政命令还不能被直接付诸执行,而是必须由政府作出责成行政主实施体强制拆除的政府决定,行政主体才能把“限期拆除”的命令内容转化成为行政强制执行为里的意思表示。如果“限期拆除”是一项行政处罚,那么,2008年的城乡规划法就根本没必要在第68条作这样的既“作茧自缚”又与行政处罚法相冲突的规定。

④被选择适用的公权行为,共同适用的条件是“无法采取改正措施消除对规划实施影响的”,例外与一般的区分条件是有否“违建物是不能拆除的”之情形。

4.汇总城乡规划法第64条的逻辑结构及行政执法思维框架初步

城乡规划法第64条共有三个句子。

第一单句是对“违建行为”设定公权处理行为,第二、三句是以“违建物”为考察对象而设定了三项公权处理行为,所以,第一单句与第二、三句之间,构成“并列”关系。由于违建行为一旦实施,其违建行为后果必然产生而为违建物,所以,行政主体在违建行政执法活动中,可以同时启动“并列”规定里的公权处理职权。

第二、三句关于“违建物是否可以通过改正措施而消除对规划实施的影响”之公权处理启动条件的规定之间是矛盾不相容逻辑关系,所以,两句关于“限期改正”与“限期拆除(或者‘没收……可并处罚款’”的公权处理规定之间构成非此即彼的选择关系,行政主体在违建行政执法活动中,应当以其调查取证及事实认定为基础,在第二、三句之间作出非此即彼的适用选择。

第三句内又因“违建物是否存在不能拆除的”之公权处理启动条件的规定之间又构成矛盾不相容逻辑关系,所以,行政主体在选择适用第三句后,还必须以其调查取证及事实认定为基础,在“限期拆除”与“收……可并处罚款”的公权处理规定之间进行非此即彼的适用选择。

公权处理启动条件,就是“法律事实”,是城乡规划法第64条明文规定的,行政主体可以据此对行政相对人的权利义务进行设定、变更或者消灭的行为或者事件;在具体的行政执法活动中,行政主体应当立足于这些“法律事实”之公权处理启动条件的明文规定,开展调查取证活动并认定案件关键事实。

图示如下:

 

三、对行政机关执行城乡规划法第64条的执法活动分析与建议

1.行政主体应当履行发出“责令停止建设”行政命令的法定职责

1.1违建行为是“责令停止建设”行政命令启动的充分条件

违建行为分为两种,一种是未取得建设工程规划许可证而进行建设,一种是未按照建设工程规划许可证的要求而进行建设。城乡规划法第64条对“责令停止建设”行政命令仅设定“违建行为”一项启动条件,因此,任何人,只要实施了任何一种违建行为,行政主体都必须对其发出“责令停止建设”行政命令。无论违建行为人是否声称“违建建筑物已经封顶”,行政主体均不可控制该行为人是否还会在未来拆顶而继续违建,故,行政主体不得任意阻却“责令停止建设”行政命令之发出。

如果行政主体没有及时发出“责令停止建设”行政命令,不但失去其随后可以采取强有力行政管理措施的机会,而且还可能因“未及时制止违建行为”之行政不作为,而对“扩大违建行为的成本投入”承担行政不作为之国家赔偿责任。

1.2行政主体可以且应当并行启动的强有力的其它管理职能

执法实践中,行政主体发出“责令停止建设”行政命令后,违建行为人不停反快的现象,并不鲜见。然而,行政主体对此并非无能为力,毕竟,行政主体作为整个公共管理体系中的一个组成部分,它拥有与其他公共管理部门信息共享、发起“联动”管理的便利条件。比如,行政主体可以向水、电等公共企业发出协助通知书,请公共企业拒绝为违建行为人提供水、电等公共项目的服务,已经提供的请其停止提供,从而令违建行为在客观上难以为续。

另外,行政主体可以且应当适用城乡规划法第68条的规定,对于不履行“责令停止建设”的违建行为人的施工现场,采取查封的行政强制措施。依照行政强制法第19条、第25条的规定,行政主体可以一发现违建现场就马上对其作出查封决定(但要在24小时内补办查封的审批手续);查封期间一般为30天,可再延长30天,假如行政主体决定采用鉴定、检验等调查取证方法的,这些调查取证的期间另外计算;在这样不少于60天的查封期间,行政主体就有了充分时间去调查取证、构建证据事实链、认定案件事实而后根据案件决定,在法律可供选择的后续三项公权处理中择其一而作出行政行为。

2.行政主体应当就“违建物对规划实施的影响之程度”履行行政调查职责

违建行为一旦实施,行为后果必定是形成违建物;违建物必然造成“对规划实施的影响”之负面价值。对违建行为与违建物的证据调取,行政主体都已经驾轻就熟,但是,调查取证活动不应当止步于此,行政主体更应当对“违建行为危害后果程度”即“违建物是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响”以及“违建物有否不能拆除情形”之法律事实开展调查取证活动并作出关键案件事实的认定,然后,基于事实认定,在“限期改正”、“限期拆除+罚款”以及“没收…可并处罚款”三项公权处理规定之间,作出“非此即彼”的明确择定,一旦择定则不许变更。

2.1行政主体应当履行对“违建物对规划实施的影响”调查取证及事实认定之职责

虽然,违建物必然造成“对规划实施的影响”,但是,行政主体应当就“对规划实施的影响是怎么样的”的具体情况进行调查取证和事实认定,因为,它直接决定到到下一步对“影响是否是可以被消除的” 而对“消除影响的改正措施是否存在且可行的”,乃至对“违建物是否存在不能拆除情形”等法律事实的调查取证与事实认定之执法活动的开展与继续。

可以且应当收集的证据为:违建行为发生时的城市规划文件。

①城市规划文件,指的是根据城乡规划法第二章之规定所制定的各件城市规划文件。

②应当是违建行为发生时,已然存在的城市规划文件,从而排除两类建设物的违法性:一类是历史原因形成的无不动产登记的建设物被排除,另外一类则是因城市规划变动,而使得后来被划入规划区内的建筑物被排除。

③行政主体应当以城市规划文件为基础证据,指证违建物违反了哪些城市规划,据此确定“对规划实施的影响”的“影响程度”,该项“影响程度”将涉及到后续“可否采取改正措施来消除影响”之“有否改正措施”的调查取证及事实认定。

行政主体未尽此项调查取证和事实认定职责,所作出的除”责令停止建设”以外的违建处理决定,均构成“主要证据不足”之违法情形。

2.2行政主体应当履行对“违建物对规划实施的影响有否改正措施予以消除”的调查取证及事实认定之职责

第一步,应当认定为“违建物无法采取改正措施消除对规划实施的影响的”情形:

①根据违建行为发生时的城市规划文件,进一步确认,违建物是否符合已被明确规定为“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的”的法定情形,比如,《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第67条第2款的诸项规定情形。如果符合,直接选择“限期拆除”的公权处理。

②违建物尚未符合关于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的”法定情形时,行政主体应当就违建物是否对公共安全、重大财产安全、人身安全进行调查取证,这其中当然包括对违建行为自己的重大财产与人身安全是否有危害的调查取证,此类证据可通过鉴定、检验方式调取。具备这样的重大危害因素的,行政主体应当作出“违建物无法采取改正措施消除对规划实施的影响的”的法律判断,然后选择“限期拆除”的公权处理方式。

第二步,行政主体应当根据“可否采取改正措施来消除影响”的调查取证及事实认定对“违建物可以通过采取改正措施消除对规划实施的影响的”还是“违建物无法采取改正措施消除对规划实施的影响的”作出判断。

城乡规划法并没有对违建物的处理作出唯一的“限期拆除”规定,而是先行设定了“限期改正”的处理方式,两种公权处理方式的启动条件(法律事实)之间为矛盾不相容逻辑关系。这样的规定内容,反映了立法机关要求行政主体在规划行政管理中,必须纳入价值考量,即:维护规划管理秩序的公权价值,与保护行政相对人利益最大化、损失最小化的私权价值之间,进行权衡利弊的考量,并根据价值考量的结果,作出公权处理方式的选择。所以,当违建物未符合“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”的“法律上明文规定情形”时,行政主体必须进一步调查取证,并就两价值的权衡考量结果作出事实认定。只有当行政主体的证据事实链可以证明,据以消除违建物对规划实施的影响的诸项改正措施,存在技术上的不可能、公权或私权的损失畸重等事实认定时,行政主体才能据此认定“应排除采用改正措施来消除影响”以及“应认定违建物对规划实施的影响是无法能过改正措施来消除的”,并据此在“限期拆除”或“没收……可并处罚款”的情形中进行选择。

关于对违建物可采取的改正措施,当前可知的有:

①“补办建设工程规划许可证的许可手续”,包括对于“未取得建设工程规划许可证进行建设的”给予补办、“未按照建设工程规划许可证的要求进行建设的”给予许可变更的补办。前者是针对那些本来就符合取得建设工程规划许可证之条件、但急于求成而未批先建,仅仅是违反规划管理秩序的程序违法行为;后者是针对那些,可以通过城乡规划法第43条第1款关于“建设单位应当按规划条件进行建设;确需变更的,必须……提出申请”所规定的许可变更程序而令建设行为的程序合法。

②“改建”之改正措施,由《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条第三款所明文规定的改正措施。“改建”行为本身已包含着“局部拆除,局部建设”的意思,因此,建法[2012]99号《住房和城乡建设部关于印发〈关于规划城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》,第4条第1项规关于“限期内采取局部拆除等整改措施”的规定,应当归列于“改建”之改正措施范畴。行政主体在作出以“改建”为内容的“限期改正”命令,应当向行政相对人告知明确的、具体的、可操作的“改建方案”。

然而,行政执法实践中,行政主体并不愿意选择适用“限期改正”的公权处理规定,因为:

①行政主体的“限期改正”行政命令,应当具有可操作性、可执行性,否则它就失去了命令的存在意义,等同于没有命令。

②正因行政命令被要求具有可操作性、可执行性,所以,行政主体必须就“如何改正、改正的操作方案”进行翔实,甚至涉及技术上的调查取证,比如,“改建”应当如何改建?行政主体必须象个建筑设计师一样进行调查论证,然后给出指令;再比如,补办手续,行政主体在接到行政相对人补办申请以后,相当于经历一次行政许可的审批过程,这也涉及到翔实的技术上的调查论证工作。象这样的调查取证、论证调研工作,只要想一想都会觉得繁琐而麻烦,所以,行政主体的工作人员会更愿意选择逃避态度。但是,行政主体如果选择逃避,就意味着它决定放弃对“可否采取改正措施消除对规划实施的影响”的调查取证与事实认定的职责,相应地,它作出的除”责令停止建设”以外违建行政处理决定,当然地构成“主要证据不足”的违法情形。

第三步,行政主体应当就“违建物是否存在不能拆除”的情形履行调查取证和事实认定职责。

根据对“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的”违建物执行“拆除为一般”的规则,以及行政效率原则、行政行为的确定性原则(行政行为一旦作出就具有确定力,不可任意变更),所以,行政主体还必须在“限期拆除”和“没收……可并处罚款”之间作出非此即彼的选择,据此,行政主体对“违建物是否存在不能拆除的情形”之调查取证和事实认定职责,必然产生。

这里的“不能拆除”,因城乡规划法第68条之规定而排除了“客观上拆除不能”,故应为“主观判断上的拆除不能”。所谓的“主观上判断的拆除不能”,系行政主体在“两利相权取轻重,两害相权取其轻”之价值衡量下的价值取向选择结果。比如,维护城市规划文件里的诸项规定,与维护公共安全之间,行政主体必须要考量哪一种作法的危害少或者获利多。再一次体现了,立法机关要求行政主体在规划秩序管理中,必须以价值权衡考量为基础来选择适用公权处理方式。

同样,行政主体对“违建物是否存在不能拆除”未尽调查取证与事实认定职责,其所作出的除”责令停止建设”以外的违建行政处理决定,也构成“主要证据不足”的违法情形。

2.3.行政主体根据调查取证及认定的案件事实,在三项公权处理规定中择定其一而作为。

有证据证明违建物有“对规划实施的影响”是可以通过“采取改正措施以消除”之情形的,行政主体应当向行政相对人发出“责令限期改正”行政命令以及处以罚款。行政主体一旦选择了“责令限期改正”的处理方式,就不得再选择“限期拆除”或者“没收……可并处罚款”的处理规定。

有证据证明违建物有“对规划实施的影响”是“无法采取改正措施以消除”以及“不存在违建物不能拆除”之情形的,行政主体应当向行政相对人发出“责令限期拆除”的行政命令,行政相对人不履行的,行政主体应当依照第68条的规定,取得政府的“责成强制拆除”的决定,然后再依照行政强制法第44条的规定,进入行政强制程序。行政主体一旦发出“限期拆除”行政命令,就不得再转为“限期改正”或者“没收……可并处罚款”的处理规定。

有证据证明有“对规划实施的影响”是“无法采取改正措施以消除”以及“存在着违建物不能拆除”之情形的,行政主体应当对行政相对人启动“没收……并处罚款”的处理职权。行政主体一旦作此选择,同样也不能再变更为“限期改正”或者“限期拆除”的处理规定。

3.违建行政处理决定之违法情形汇总

3.1行政主体以行政相对人声称或者行政主体自己认定的“已封顶”为由,不作出”责令停止建设”行政命令行为,构成法律适用错误下的行政不作为,并因此可能承担相应的国家赔偿责任。

3.2行政主体未对第64条的第二、三句中的三项法律事实尽其调查取证与事实认定职责,其作出的除“责令停止建设”以外的违建行政处理决定,首先都构成“主要证据不足”的违法情形;其次,由于可用以支持三项法律事实判断的证据事实链尚未成就,意味着法律事实尚不构成,那么,行政主体直接作出的处理结果,进一步构成“法律适用错误”的违法情形。

3.3行政主体因为放弃对三项法律事实的调查取证与案件事实认定之职责,所作出的除“责令停止建设”之外的违建行政处理决定中,同时包含着不相容逻辑关系条件之法律事实时,该违建行政处理决定构成“滥用行政职权”的违法情形。


四、结语

无论行政主体基于何种动机开展违建行政管理执法活动,均应当立足于城乡规划法第64条的内逻辑结构、基于不同法律价值之间的权衡而正确实施公权管理。唯有如此,法之规定明确才能转为法之思维明晰,从而造就法之适用统一的执法现实,法治建设之目标因此而逐渐实现!







【作者简介】

黄乐,自19966月执业至今。中南财经政法大学(原中南政法学院)法学学士,本科学历。