——代理一民间借贷纠纷再审逆转记
楚人有鬻矛与盾者，誉之曰：“吾盾之坚，物莫能陷也。”又誉其矛曰：“吾矛之利，于物无不陷也。”或曰：“以子之矛，陷子之盾，何如？”其人弗能应也。这是家喻户晓的“矛与盾”寓言故事。生活中，由于种种原因，人的言行出现矛盾不是少数，就是在“打官司”这类严谨的社会活动中，出现矛盾，也并非少数。诉讼双方对某一争议事实的相反陈述，必有一方陈述为虚假，对虚假陈述进一步盘问、深究，则可能暴露矛盾。作为诉讼代理人，一方面应当绝对避免自己的诉讼行为出现矛盾，另一方面则应当及时抓住对方的矛盾之处，以彼之矛，挫彼之盾，在法官面前，揭露谎言。笔者最近办结的一民间借贷纠纷案件，就是利用对方在诉讼中的自认，推翻二审判决推理逻辑，说服再审阶段的经办法官，将案件推进到审判监督程序，帮助当事人获得最终胜诉。
波澜不惊 一审胜诉
2016年3月，原告黄某以持有六张借条为依据，向长汀县人民法院提起诉讼，要求被告张某、陈某夫妇共同偿还借款本金75万元以及相应利息。
被告张某、陈某的主要抗辩意见为：1.其已偿还原告所有借款本息，只是相应借条未收回，有转往原告的银行转账记录为证；2.2011年9月20日同一天有两张借条，是同一笔借款重复出具的借条。
经一审法院查清，借条出具当日，六张借条中的三张有相应的银行转账记录佐证。对于另三张借条无银行转账记录佐证的借条，原告陈述其中两张是现金支付，另一张也有银行流水佐证，只是因为原借条有注还款时间，因诉讼时效问题，之后更新了借条，导致借款当日无银行转账记录。此外，一审法院还查清，历年来，原告向被告汇款275万余元，而被告向原告汇款234余万元，原告多往被告账户汇款41万余元。
长汀县人民法院经审理认为，原告主张出借款项（包括现金出借）75万元成立，被告主张还清没有证据证实，不能成立，判决支持原告相应诉讼请求。
新证出现 二审逆败
长汀县人民法院作出一审判决后，被告张某、陈某不服，向龙岩市中级人民法院提起上诉。主要上诉观点是：一审遗漏认定了银行转账记录，事实上，被告向原告汇款为374万余元，不仅只有一审认定的234万余元，因此，被告除还清全部借款75万元外，还超额支付了几十万元。
二审合议庭将审理重点放在双方银行汇款来往记录的核实上，经双方穷尽举证，最终确认：历年来，原告向被告汇款3359400元，而被告向原告汇款3747559元，被告多往原告账户汇款388159元，一审查明事实确有出入。当然这一出入是因为银行转账记录时间跨度长、次数多，当事人举证不到位所致，并非人为隐瞒或是认定错误。
龙岩市中级人民法院于2017年1月作出判决，判决认为，根据现有证据，双方已形成通过银行转账进行交易的习惯，并不存在现金交易的事实，被告张某最后一次出具的15万元借条应当是对双方债权债务进行结算的性质，在该借条出具之后，被告向原告汇付了11.8万元，因此，被告欠原告的借款余额为：15万元-11.8万元=3.2万元。最终，龙岩市中级人民法院判决撤销一审判决，改判被告张某、陈某应当向原告黄某偿还借款3.2万元。由一审支持本金75万元，到二审支持3.2万元，黄某先胜后败。
被动受托 柳暗花明
笔者家乡长汀县，地处福建西部，是一个有人口五十余万的偏僻大县。笔者学校毕业后，回到家乡，先后在政府部门从事文秘工作，在考取律师资格后，于2001年辞职在县城律师事务所从事律师工作，一年后离开家乡，到福州执业。
由于种种原因，笔者给自己执业定了一个原则性规矩，即一般不代理家乡当事人案件。2017年1月5日晚上，笔者接到老家一位对自己有恩的长辈电话，因本案原告黄某是其亲戚，请求笔者代理黄某向福建省高级人民法院申请再审。
2017年1月6日笔者计划当日工作安排妥当后，即前往宁化看望病重的姑妈。因临时增加接待黄某，以致当天下午才出发宁化。在短时间的接待中，笔者就发现二审判决存在明显错误：被告张某、陈某在上诉状中，并没有否认75万元借款的真实性，上诉状中关于“除还清全部借款75万元外，还超额支付了38万余元”的陈述，还产生了自认75万元借款属实的效力，二审判决认定讼争75万元借款不属实，明显有误。考虑到再审申请成功率低，也为了避免当事人成本增加，笔者最初只同意为其起草再审申请书，由当事人自行向福建省高级人民法院提交申请，笔者并不作为代理人参与诉讼。
案件进入再审审查阶段后，福建省高级人民法院再审审查法官经过阅卷，即组织双方进行调解，然而并无成效，在调解过程中，主办法官表示，虽然认可二审判决与被告方上诉状自认有矛盾处，但也基本持二审判决核心观点，即在借条没有约定利息的情况下，被告汇往原告账户的金额高于原告汇往被告账户金额，应当认定借款已经还清。在恩人再三坚持之下，笔者以代理人身份参加再审审查听证。
以矛挫盾 再审逆转
经过全面查阅一、二审证据、庭审笔录，笔者拟定了“以彼之矛，挫彼之盾”的说服策略。在听证过程中，首先以发问方式，确认了双方除本案75万元之外，还有其它已经结清的民间借贷来往的事实。其次，笔者强调讼争六张借条的第一张借条就是没有银行转账的借款事实，迫使被告张某认可第一张借条是现金支付之事实。在固定这两项事实后，笔者提出了以下代理意见：
本案的主要争议焦点：一是75万元借款是否属实；二是张某汇往黄某的款项多出38万余元，是否可视为借款已全部归还。针对焦点，笔者提出如下意见：
一、本案借款75万元属实，原二审两判决认定借款不属实存在明显错误
1．原告黄某在本案中提供的借据以及多数相对应的银行流水记录，已经证实了讼争借款的存在。
2.再审听证过程中，被告张某当庭认可双方存在现金交付事实（第一次借款即为现金交付），并且也承认借款65万元属实。
3.被告张某、陈某共同签署的两案《民事上诉状》中，自认了两案借款75万元的真实性。
综上，二审判决以“用现金支付的行为有违常理，亦不符合双方的交易习惯”为由，否认讼争借款的实际存在，进而改判，明显错误。
二、当事人除讼争75万元借款之外，还存在其它已结清的借款，在这种情况下，不能以银行来往款差额认定借款余额
1．已查实，黄某向张某总计出借款项高达“195万元＋现金借款”，而非仅仅只有本案讼争的75万元款项，这说明黄某与张某之间，除本两案的民间借贷之外，还有已经结清的民间借贷（本金金额为“145万元＋现金借款”），对于这些已结清的借款，由于借据已销毁，因此，实际本金、利息已无法查清。
2．根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，在本案中，张某在一审及上诉中提出款项已经全部偿还的抗辩，其提供出高于75万元的还款支付凭证时，确实完成初步举证，此时，举证责任重新回归到黄某一方，而黄某再提供出其向张某支付的款项高于借款75万元，达到了335万元，仅差张某汇款回款的38万元时，主张借款已经还清的举证责任应当再次归到张某一方，应由张某举证证明，其归还本案借款的具体情况。
3．高达195万元以上的民间借贷款项中，目前未销毁的借条有本案的75万元部分，黄某本案仅主张该75万元，根据双方的交易习惯，足以认定未销毁的借条是未结清的借条。
4．在多次的民间借贷过程中，如果当事人还有其它经济来往的情况下，就不能以银行来往差额来确定款项是否已经还清。具体情况如下：
①如果本案黄某提供其转向张某的款项在75万元以下，那么，而张某只要举证证明转回汇款高于75万元，就可以根据银行流水来查清双方的借款余额。
②本案黄某提供其转向张某的款项在75万元以上，这说明双方还有其它经济来往，这时，就不能根据银行流水来查实双方的借款余额。这是因为，既然有经济来往，而经济来往未必等价，可能有盈亏的产生，进而导致汇款差额合理性的存在。
根据司法实践、社会常识，在民间借贷结清时，当事人通常是以销毁借据、借条等方式终结民间借贷权利义务关系。现已查实，黄某与张某之间除本案讼争的75万元借款之外，还有其它已经结清的借款。也就是说，在本案黄某汇给张某多出本案讼争借款的145万元以上（已结清的现金借款不计）借款中，如有100万元是已清偿的民间借贷，利息按月2%计算，两年利息就会达到48万元，将远远高于张某主张本案多还的38万元！更何况，黄某与张某之间的经济往来自2011年开始，到2015年争议发生，已经经历了四年之久，如果按月2%利率计算，利息将会达到本金的数额！
综上所述，本案讼争75万元借款是属实，黄某与张某之间还有其它已结清的民间借贷），因此，对于讼争借款余额，不能以银行往来款余额作为认定依据。
后来的事实证明，上述意见打动、说服了主审法官。2017年7月，福建省高级人民法院作出裁定书，指令龙岩市中级人民法院重审本案。经过重审，龙岩市中级人民法院于2017年11月作出判决，撤销原二审判决，维持长汀县人民法院一审判决。
矛盾之误 引以为戒
本案再审判决书中，最引人注目的是，判决引用被告张某、陈某在庭审、上诉状中的陈述作为最终判决其败诉论证依据，这在司法实践中较为少见。笔者认为，作为律师在办理案件中，应当注意以下几点：
一是只有在深入全面了解案情之后，才能确定办案策略，形成办案思路，在办案过程中的任何调整，都有可能产生矛盾点。比如本案中，张某在一审过程中，曾经陈述有些借条没有实际履行，而在上诉状中，又认可75万元借款全部还清，矛盾十分明显，本不应发生。
二是当法官审理方向发生偏移时，代理人应当进行引导。比如本案，再审法官审理初期，将审理重点放在查对银行转账来往记录上，对此，笔者反复强调提示，本案除讼争借款之外，还有其它已结清、借条已销毁的民间借贷，当事人银行来往记录众多，查银行来往记录无法特定化到具体的哪一笔借款当中，没有意义。法官经再三核实后，同意了笔者的观点。
三是要善于发现对方的陈述、证据有利于本方的内容，及时向法官提示。比如本案，在原二审法官在着重查实75万元借款的真实性时，作为原告方，则应当指出被告方在上诉状中的自认，如果当时做到这点，很可能避免原二审判决否认借款真实性的情况发生。无独有偶，在笔者最近办理的一建设工程混凝土买卖合同纠纷当中，作为买方的被告以签字人并非合同中指定的人为由，否认我方提供的对账单的真实性。而笔者当即在其提供的证据当中，找出了一份水泥用量与我方提供的对账单水泥用量基本一致的材料，足以推定对账单项下交易的真实性，一举击溃被告方的否认抗辩，逼迫其认可实际交易之事实。
当然，回到矛盾的寓言故事，楚人卖矛又卖盾这样的相对之物，要避免被质问，只有在广告词中诚实设定条件，同样，我们在诉讼过程中要避免发生矛盾，还得以事实为依据，以法律为准绳，遵循诚实信用之法律原则，方能使自己立于不败之地。
