黄某挂靠A建筑公司中标×公路工程×标段施工。A公司将一枚“A公司×公路×标段工程项目经理部”印章交由黄某使用，但印章内以极小字体刻有“签订经济合同一律无效”的内容。后黄某将该工程的边坡支护锚杆、锚索工程分包给胡某施工，其分包合同首部“发包人”一栏列明为A公司，合同尾部“发包人签章”处签名为黄某并加盖前述印章。施工过程中，黄某通过其个人账户向胡某支付工程进度款，工程竣工验收资料“施工单位”一栏有A公司用印及黄某、胡某本人的签名。之后，因未能足额领取分包工程款，胡某诉至法院，请求判令A公司和黄某连带偿还拖欠工程款本息。

法院判决

一审判决：

A公司未欠付黄某工程款，原告诉请A公司超过其应付工程款范围承担连带责任没有法律依据，胡某的工程款应由其合同相对人黄某支付。

二审判决：

胡某与黄某的分包合同中，所盖A公司印章已明示“签订经济合同一律无效”，胡某“相信”黄某有权代理A公司并非善意且无过失，故黄某违法分包行为不构成表见代理，所欠胡某工程款应由黄某个人承担。

律师评析

1.对违法无效的合同行为不应适用“表见代理”的规定

黄某挂靠A公司承包建设工程，以及黄某再次向胡某分包均违反法律、法规的强制性规定，属无效合同行为。对于违法、无效的合同行为，从法理上分析，当然不应适用“表见代理”的规定；

从情理上推断，如果适用必将引发巨大的司法和道德风险。最高人民法院公报案例（2008）民二终字第124号民事判决已经明确：如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则应依法认定为无效合同，不应适用合同法关于“表见代理”的规定。据此，本案二审的裁判理由不能成立。

2.明知他人以本人名义实施民事行为而不作否认应视为同意

《民法通则》第六十六条第一款规定，“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。A公司将“项目经理部”印章交由黄某使用，即是明知和授权其以公司名义在涉诉工程中实施民事行为；且在分包工程的试验、验收、结算等环节中，A公司均直接与胡某发生联系。故对于黄某向胡某进行分包，A公司始终明知且未否认，依法应当认定其同意该分包行为并承担后果。

3.“挂靠”双方应就其共同过错承担连带责任

A公司明知“挂靠”承揽工程和向个人分包工程均系违法行为，但其接受黄某的挂靠在前，“默许”黄某向胡某分包涉案工程在后，直接参与和接受了一系列的违法行为，与黄某具有共同过错，共同造成了拖欠实际施工人工程款的后果。根据共同侵权和连带责任的构成原理，A公司和黄某应当连带承担向胡某清偿工程款的责任。

4.原审判决不符合保护实际施工人合法权益的本意

《建工司法解释一》从兼顾社会公平和维护社会稳定的高度，最大限度保护实际施工人及农民工的合法权益；在建设工程质量合格的前提下，将无效合同的结算参照有效合同处理，并允许实际施工人突破合同相对性原则，直接向无合同关系的发包人、非法转包人和违法分包人主张工程款债权。

本案涉诉工程涉及“挂靠”及违法分包，实际施工人胡某虽有过错，但相较于A公司未必更甚。原审判决使实际施工人血本无归、农民工付出血汗但讨薪无门，却放任A公司坐享挂靠管理费而无需承担任何责任，显然违背了司法解释的初衷。

延伸阅读

最高法《建工司法解释一》施行后，各方对其中第二十六条的理解与适用可谓纷争不断。《解释二》在业界十几年的“千呼万唤”之后终于颁布实施，但依笔者看来，其关于“挂靠”问题的规定仍是“挂一漏万”，很难适用于“千姿百态”的现实情形。

《解释二》第四条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”同时，在与《解释一》第二十六条一脉相承的《解释二》第二十四条的“条文解读”中，最高法明确“本条规定不适用于借用资质的实际施工人”，也就是在借用资质即“挂靠”情形下，实际施工人不得突破合同相对性向发包人主张欠付工程款。上述规定和解读至少对以下问题缺乏关切和应对：

1、有资质“挂靠”情形下如何认定合同效力和责任承担？

根据《建筑法》第六十六条、《解释二》第四条的规定及业内共识，所谓“挂靠”就是指借用资质；因挂靠人不具备相应资质和施工能力，容易造成工程质量和安全问题，故挂靠情形下签订的施工合同一律无效，挂靠人与被挂靠人因存在共同过错而应就工程质量问题向发包人承担连带责任。

但在现实中，大量存在有资质、甚至资质等级更高的施工企业“挂靠”其他企业承揽工程的情形。此时，应该如何评价施工合同的效力？如肯定合同效力，则“承包人”的权利义务主体如何确定？如否定合同效力，则否定的理论基础为何？在此情形下，“挂靠”双方是否亦应就质量问题向发包人承担连带责任？

2、发包人与被挂靠人存在共同过错时是否应承担连带责任？

《解释二》第四条明确挂靠双方向发包人承担连带责任的法理基础在于“共同过错”。但在现实中，之所以出现有资质、甚至资质等级更高的施工企业挂靠的情形，主要原因是发包人与被挂靠人基于关联关系、共同进行成本和税务运作的结果。

在此情形下，发包人与被挂靠人涉嫌“通谋虚伪”，显然属于共同过错方；而挂靠人具备相应资质和施工能力，仅为在不利的市场环境中获得交易机会，甚至被迫放弃了本属承包人的大量合法权益，其过错程度显然与发包人和被挂靠人不能等量齐观。

由于《解释二》第二十四条已明确不适用于挂靠人，试问最高院：如出现发包人违约或欠付工程款等情形，有资质的挂靠人应当如何维护自身权益？存在共同过错的发包人和被挂靠人是否应对挂靠人承担连带责任？

3、挂靠双方应否对非因出借资质引起的损失承担连带责任？

如前所述，《解释二》第四条的立论基础在于“没有资质”情形下的挂靠，因此臆断工程质量不合格等系因出借资质所引起，并在其法条解读中明确对发生损失与出借资质的因果关系实行“推定”。

但在工程实践中，包括质量不合格等许多问题均属于“多因一果”，甚至发包人的过错系造成损失的主要原因，此时如何认定损失与“出借资质”的因果关系？挂靠双方是否应对此等损失承担连带责任？尤其在有资质挂靠的情形下，发包人的何种损失可归因于“出借资质”？挂靠双方是否应对发包人损失承担连带责任？

4、挂靠双方应否对挂靠人后续的合同行为承担连带责任？

既然挂靠双方对发包人损失承担连带责任的法理基础在于“共同过错”，则被挂靠人明知挂靠人进行非法转包、违法分包以及融资借贷、设备租赁、材料采购等行为是否也可认定为存在“共同过错”？挂靠双方是否亦应对上述合同的相对方承担连带责任？

《解释二》第四条对挂靠人进行借贷、租赁、采购行为时，区分该行为是否构成“表见代理”而分别确定承担责任的主体，对此种情形下挂靠双方“共同过错”视而不见的依据为何？在挂靠人以被挂靠人名义进行非法转包、违法分包等无效合同行为时，如何区分各方主体的过错程度与责任比例？是否仍可遵循“表见代理”规则确定责任承担主体？挂靠双方是否应对此种“共同过错”承担连带责任？

建议

鉴于《解释二》对以上问题的悬而未决，笔者认为应从以下几个方面进行补充完善：一是切实厘清挂靠情形下施工合同效力的评判标准；二是对挂靠情形下承担连带责任的理论依据一以贯之；三是明确挂靠情形下连带责任的赔偿范围。

供稿：谌超育

编辑：叶娟